El gobierno acaba de aprobar el Decreto Supremo 3078 (DS 3078) con el que nuevamente vulnera la Constitución, los tratados de derechos humanos y los derechos de los niños, entendidos éstos —por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño— como los menores de 18 años.

El decreto dispone que los jóvenes desde los 17 pueden realizar el servicio militar si es que sus padres lo autorizan, cuando no hace ni un año, mediante sentencia 37/2016, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) determinó que era —y que es— inconstitucional la prestación de dicho servicio antes de los 18 años. Hagamos un poco de memoria sobre ese fallo.

El 23 de enero de 2014 este mismo gobierno adoptó el Decreto Supremo 1875 (DS 1875) por medio del cual redujo la edad mínima para prestar el servicio militar de 18 a 17 años, en contravención de la Constitución Política, por un lado, y de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, de la Convención sobre los Derechos del Niño y, principalmente, de su Protocolo sobre niños soldados, por otro lado. Esta última norma internacional, que forma parte del bloque de constitucionalidad, establece en su Art. 3(2) que cada Estado parte en el mencionado tratado adoptará una declaración jurídicamente vinculante en la que “establezca la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas…” Bolivia formuló esa declaración el año 2004, y señaló: “Bolivia declara que bajo su legislación vigente, la edad mínima para el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Armadas es de 18 años. En cuanto el servicio premilitar es una alternativa voluntaria disponible para personas jóvenes desde la edad de 17 años”.

Ante la incompatibilidad constitucional y convencional del DS 1875, en septiembre de 2014 la asociación Derechos en Acción solicitó a la Defensoría del Pueblo que presentara una acción abstracta de inconstitucionalidad en contra del Art. 1 (a) del cuestionable decreto, pedido que se hizo realidad un mes más tarde. Una vez planteada la acción por la Defensoría, la asociación presentó el 10 de febrero de 2015 un escrito de amicus curiae al TCP en el que le proporcionó una serie de insumos para respaldar un fallo de inconstitucionalidad del Art. 1 (a). (Curiosamente, la sentencia del TCP no haría mención alguna sobre el amicus curiae).

Finalmente, el 23 de marzo de 2016 el TCP dictó la sentencia 37/2016 en la que declaró la inconstitucionalidad peticionada en la forma que sigue:

El Tribunal Constitucional Plurinacional (…) resuelve declarar: La INCONSTITUCIONALIDAD del art. 1 inc. a) del DS 1875 de 23 de enero de 2014, únicamente en el guarismo “17”, exhortándose al órgano encargado de emitir la norma, a modificar en un plazo de seis meses, computables desde la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el contenido del señalado artículo, en la parte observada

El día de ayer, no obstante, el Órgano Ejecutivo volvió a abrir las puertas del servicio militar a los niños de 17 años desafiando la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia 37/2016, en la que el TCP fue por demás claro y contundente en sus fundamentos que, en todo caso, repasamos y subrayamos a continuación:

De acuerdo a los Fundamentos Jurídicos, ampliamente desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, así como al contenido normativo de la Constitución Política del Estado y tratados y convenios internacionales sobre los derechos de los niños, cuya aplicación, tratándose de derechos fundamentales resulta preferente ante la primera, se ha establecido que, la edad establecida para cumplir con el servicio militar, es de 18 años de edad, por tanto toda convención o disposición contraria, resulta claramente inconstitucional.
(…)

En este contexto, el precepto normativo aludido en la presente demanda, establece como edad mínima para prestar el servicio militar obligatorio, los 17 años de edad, contraviniendo flagrantemente las disposiciones normativas constitucionales así como el bloque de constitucionalidad al cual se halla sujeto en su cumplimiento el Estado Plurinacional (…) la norma en cuestión no puede ignorar los mandatos constitucionales y mucho menos el bloque de constitucionalidad que, tratándose de derechos fundamentales, es de aplicación preferente a la Norma Fundamental, por cuanto esta, como base normativa y fuente de derecho, no puede ser desconocida o ignorada en la labor legislativa, siendo por el contrario que, toda la producción legal emanada del Órgano Legislativo o cualquier otra instancia, debe hallarse sometida a ella y circunscrita al marco jurídico que ésta, en aplicación del principio de supremacía, instituye.
(…)

De la misma forma, el art. 1 inc. a) del DS 1875 de 23 de enero de 2014, resulta contrario al principio de jerarquía normativa establecido en el mismo art. 410.II constitucional (…) de donde se infiere que, un decreto no puede superponerse a los postulados establecidos en un Tratado Internacional, y al determinar en 17 años la edad mínima para prestar el Servicio Militar obligatorio, cuando a través del Protocolo Facultativo ya se declaró y estableció que la edad mínima para realizar el Servicio es de 18 años, se incurre en vulneración de los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, amén de que se atenta contra la vida e integridad de menores de 18 años. (Sentencia Constitucional Plurinacional 37/2016)

La fórmula artificiosa que utiliza ahora el gobierno en el nuevo DS 3078 es pretender crear una figura no establecida en la Constitución, un supuesto “servicio militar voluntario”, condicionado a la volición del joven aspirante de 17 años y a la autorización expresa de sus papás (dos supuestas salvaguardas ideadas para hacer pasar el decreto).

Pareciera entonces que con el nuevo Decreto Supremo 3078, Bolivia hubiera dado ese paso civilizatorio fundamental para el Siglo XXI, es decir, transitar (nada menos que por decreto) de un servicio militar “obligatorio” a uno “voluntario”. Pero no es el caso, lamentablemente, a pesar de que hayan aspirantes de 17 años que puedan firmar un documento expresando su voluntad y que sus padres puedan suscribir otro dando su consentimiento; como tampoco es posible sufragar a los 17, aunque el votante vaya a las urnas con papá, ni casarse a los 15, aunque la novia prometa consumar el matrimonio recién a los 18.

No existe en Bolivia un servicio militar “voluntario”, porque la Constitución Política no lo ha previsto así. En efecto, el Art. 108 (12) de la Constitución señala como uno de los deberes ciudadanos prestar el servicio militar “obligatorio”, y el Art. 249, que todo boliviano está “obligado” a prestar servicio militar. Por si quedaran dudas, en la citada sentencia constitucional 37/2016 dictada hace 11 meses, el TCP formuló las siguientes enunciaciones:

– cabe recordar que el art. 108.12 en relación al 249 de la CPE, establecen la obligatoriedad del servicio militar

– es preciso, con carácter previo al análisis y contrastación, efectuar un pronunciamiento y diferenciación de éste [en referencia al servicio militar obligatorio] respecto del “Servicio Premilitar voluntario”.

– En este contexto, corresponde recordar que mediante DS 24527, 17 de marzo de 1997, modificado posteriormente por DS 27057 de 30 de mayo de 2003, fue restituido el servicio Premilitar voluntario para varones y mujeres del… quinto de secundaria (16 años en adelante), a objeto de proporcionar una formación integral a los estudiantes que voluntariamente accedan a estar bajo banderas durante su permanencia en el penúltimo curso del nivel secundario, con similares derechos y obligaciones que aquellos jóvenes que presten el Servicio Militar obligatorio; contexto legal que difiere del contenido de la norma impugnada de inconstitucional, que establece la “obligatoriedad” del Servicio Militar, desde los 17 hasta los 22 años de edad cumplidos.

Aquí, es preciso diferenciar lo que se entiende por Servicio Militar y lo que el Servicio Premilitar implica

establecida la obligatoriedad del Servicio Militar y la opcionalidad del Servicio Premilitar, corresponde efectuar una precisión sobre el carácter de las normas imperativas y las supletorias…

– Finalmente, corresponde aclarar que, el presente fallo constitucional y sus razonamientos, no aplican en cuanto al servicio militar voluntario o premilitar, pues, conforme se estableció en el punto III.6.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sus requisitos, instrucción y forma de cumplimiento, difieren en cuanto al servicio militar obligatorio, por lo que se constituye en un beneficio para los bachilleres que les permite recibir educación castrense únicamente los fines de semana, sin interferir en su educación colegial y sin obligarlos a prestar el servicio militar durante un año completo. (Sentencia Constitucional Plurinacional 37/2016).

En resumen, el “servicio militar” en Bolivia es “obligatorio” y a él no pueden acceder los menores de edad por disposición del Derecho Internacional, de la Constitución y del TCP. En cambio, el “servicio premilitar”, ése sí es “voluntario”, y a él pueden acceder los menores de 18 años. Consecuentemente, la estrategia envolvente del gobierno viola la legalidad y los derechos del niño.

¿Y qué hacer frente a esta situación? Sería absurdo plantear una nueva acción de inconstitucionalidad sobre un tema que ya fue resuelto con valor de cosa juzgada constitucional hace menos de un año. El TCP, que suele aclarar el contenido de sus fallos con comunicados de prensa (e.g. caso desahucio laboral), debería pronunciarse de oficio. Igualmente lo debería hacer la Defensoría del Pueblo, que promovió la acción de inconstitucionalidad de la cual emergió la sentencia 37/2016, y las entidades nacionales e internacionales que velan por el respeto de los derechos humanos y de los derechos de la niñez.

Pero, fundamentalmente, como reza la Constitución, es deber del gobierno “cumplir y hacer cumplir la Constitución”, por tanto, es deber del gobierno dejar sin efecto el nuevo DS 3078. Si los funcionarios gubernamentales no están convencidos en tomar una acción de rectificación inmediata, deberían disipar sus dudas con las siguientes palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“1. la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado”.

“2. el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad internacional para tal Estado”. (Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994: Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención).

Derechos en Acción, 9 de febrero de 2017.

Febrero 9, 2017

Nuevo Decreto Supremo 3078 viola la CPE, el derecho internacional y los derechos del niño

El gobierno acaba de aprobar el Decreto Supremo 3078 (DS 3078) con el que nuevamente vulnera la Constitución, los tratados de derechos humanos y los derechos […]