Durante los primeros días del mes de noviembre de 2016, miles de jóvenes se presentaron en los diferentes centros de reclutamiento de nuestro país, para prestar el servicio premilitar, en el marco de lo establecido en el Decreto Supremo No. 27057 y la “Directiva General de Reclutamiento para el Servicio Premilitar Nº 06/16 categoría 2016-2017”, normativa última que incorporó, dentro de otros, un requisito referido a la presentación de la prueba de VIH como parte de los exámenes médicos complementarios.

Sobre éste particular, la Red Nacional de Personas Viviendo con el VIH-Sida en Bolivia (Redbol), se pronunció mediante un Comunicado Público, exigiendo la anulación de dicho requisito, ya que el mismo violaría lo dispuesto en el Art. 19.I de la Ley 3729, de 8 de agosto de 2007, “Ley para la prevención del VIH-SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia integral multidisciplinaria para la personas que viven con el VIH-SIDA”, respecto a que ninguna persona puede ser sometida a pruebas obligatorias para el diagnóstico de VIH-SIDA(1).

Ante este pronunciamiento, el Ministerio de Defensa (generador de la norma), inicialmente justificó la medida señalando a través del titular de dicha cartera de Estado que: “Alguien que tiene un problema que a veces le produce una baja drástica en la defensas, quizá un servicio así, le puede hacer daño”(2).

Posteriormente, el 8 de noviembre de 2016, Defensa dispuso que el cuestionado requisito sea retirado, de acuerdo a las siguientes declaraciones del Ministro(3):

“Pedir disculpas a los miembros de la organización (Redbol), a las personas que portan VIH sida y a todos los jóvenes que han podido ser incomodados, pero eso no ha sido hecho con interés de discriminar de ninguna forma, sino para velar por la salud”. (Sic)
“Para evitar cualquier conjetura, suposición que se trataría de discriminación, queremos decir que lo que animó fue la preservación de la vida de los jóvenes, evitar enfermedades, se pidieron exámenes de hepatitis, tuberculosis, chagas y otros”.(Sic)

Con esa decisión podría darse por concluido el tema, sin embargo en la presente opinión se analizan antecedentes y razones que sustentaron la referida regulación que podrían ser tomados en cuenta en disposiciones futuras.

El primer antecedente, es el requisito referido a la presentación de la prueba de VIH como parte de los exámenes médicos complementarios que se exigían en el acápite VIII (Requisitos de incorporación), en una etapa posterior a que la persona haya cumplido las exigencias del acápite VII (Requisitos de admisión), es decir, cuando ya había sido admitida.

La secuencia del cumplimiento de requisitos, primero admisión y después incorporación, cobran especial relevancia: si en un primer momento, la persona fue admitida en el Servicio PreMilitar, en un segundo momento, no podría ser apartada por el hecho de conocer su condición de portador del virus de VIH o por que se encuentra enferma con el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA).

Al respecto, cabe destacar los argumentos que en una situación similar se desarrollaron en la jurisprudencia comparada. La Corte Constitucional de Colombia señaló que la razonabilidad para el alejamiento de una persona con VIH-SIDA, no puede ser primero adoptada como una medida general:“(…) una vez el Ejército ha adoptado la decisión de reclutar un soldado para la prestación del servicio militar obligatorio, no puede tomar la decisión discrecional de desvincularlo sino que deben mediar razones objetivas que así lo aconsejen”(4). Destacó que la valoración médica especializada debe considerar la efectiva incapacidad de cumplir con sus obligaciones como soldado de la patria o de realizar las actividades que exige su entrenamiento, más aún cuando existe la posibilidad de que la persona pueda ser un portador asintomático del VIH, situación en la que, una desvinculación del servicio militar, resultaría vulneratoria de derechos, ya que:“la decisión de un órgano competente de las Fuerzas Militares de desvincular a un alumno de una Escuela Militar portador asintomático del VIH obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva” de dicha persona.

Este último razonamiento fue también adoptado en nuestro país en el caso de una persona que ingresó a la Escuela Naval Militar y que presentó un cuadro de enfermedades oportunistas. El Instituto Nacional de Laboratorios de Salud, confirmó que tenía el Virus de Inmuno Deficiencia Humana (VIH) y el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA), diagnóstico que fue divulgado, sin observar la confidencialidad en la prueba, por la médico del instituto al Director de la Escuela Naval Militar, motivo por el que no se permitió su retorno a la Escuela y de forma unilateral se decidió que continúe en reposo domiciliario con tratamiento de quimioterapia. En realidad, no se deseaba su retorno por la “peligrosidad de contagio” y para impedir su egreso como oficial naval, prueba de ello es que el Consejo Académico de la Escuela Naval y el Consejo de Aptitud Militar mediante Resolución 03/06, decidieron su baja con derecho a reincorporación previo informe de la junta médica del Instituto y una vez “recuperado” de la enfermedad que adolecía, cuestión que obviamente jamás sucedería.

Ante esa decisión, la persona afectada activó la jurisdicción constitucional para solicitar la tutela respectiva y el Tribunal Constitucional concedió el amparo, plasmado en la sentencia constitucional 1112/2010, de 10 de agosto de 2010, con los siguientes argumentos:

La misma jurisprudencia constitucional(5) con relación al marco legal señaló: “RM 0711 de 27 de noviembre de 2002, ‘Para la prevención y vigilancia del VIH/SIDA en Bolivia’, establece en su art. 1, que las disposiciones allí contempladas alcanzan a todas las instituciones públicas y privadas que realizan atención preventiva, integral y de vigilancia del VIH y del SIDA, constituyéndose el Ministerio de Salud y Deportes, en el organismo rector máximo, que norma y coordina las actividades inherentes a esta enfermedad a través del Programa Nacional de ITS/SIDA…”; asimismo, el art. 40 de la Resolución Ministerial 0711 para la Prevención y Vigilancia del VIH/SIDA en Bolivia, establece: “A las PVVS y las que conviven con el VIH/SIDA no se les puede negar el ingreso a los centros educativos, deportivos, sociales y culturales, tanto públicos como privados, ni podrán ser discriminados por ningún motivo”.

“Actualmente existen medicamentos, llamados antirretrovirales , que inhiben enzimas esenciales, la transcriptasa reversa, retrotranscriptasa o la proteasa, con lo que reducen la replicación del VIH. De esta manera se frena el progreso de la enfermedad y la aparición de infecciones oportunistas, así que aunque el sida no puede propiamente curarse, sí puede convertirse con el uso continuado de esos fármacos en una enfermedad crónica compatible con una vida larga y casi normal…”(fuente bibliográfica virtual: Web: es.wikipedia.org/wiki/Sida).
(…)
“Consecuentemente, el Director demandado, al impedir el retorno del accionante a proseguir con sus estudios, no solo vulneró el derecho a la educación, sino como resultado de esta a las prestaciones que brinda la seguridad social, más cuando los informes médicos de COSSMIL dan cuenta que “se encuentra en buenas condiciones mentales de salud por lo que está apto para realizar trabajos intelectuales y de estudio”; por lo que amerita otorgar la tutela solicitada.”

En este caso, el Tribunal Constitucional, además enfatizó en la posición del Ministro de Defensa de ese entonces al apuntar:

“Con relación al Comandante General de la Fuerza Naval Boliviana demandado, se tiene que esta autoridad como máximo representante de esa institución, al no observar las irregularidades cometidas por el inferior, y disponer la subsanación, también cometió acto ilegal; por cuanto, consintió esos actos ilegales; es más, hizo caso omiso a las exhortaciones realizadas por el Ministro de Defensa de entonces, quien sugirió resolver el problema mediante una solución amistosa en el marco de la normativa vigente y aconsejó la restitución del accionante a la Escuela Naval Militar permitiéndole su graduación como alférez, previo cumplimiento de los requisitos académicos; decisiones no cumplidas por la autoridad demandada; toda vez que no existe prueba alguna de haber intentado solucionar el problema; más al contrario, se le siguió señalando que demuestre que su condición física se encuentra restablecida para continuar con la formación militar; por lo que indudablemente esta autoridad también vulneró los derechos del accionante a una educación, a la defensa y al debido proceso, correspondiendo; en consecuencia, otorgar la tutela solicitada.” (Resaltado agregado).

En conclusión, una persona que se encuentra en formación militar, ejerce una carrera militar o cumple el servicio militar o premilitar y es portadora del Virus de Inmuno Deficiencia Humana (VIH) o ha desarrollado el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA), no puede ser alejada de las instituciones militares solo por la detección y comunicación de dicha enfermedad; para esa determinación deben mediar razones objetivas que así lo aconsejen. Lo contrario se constituiría en una determinación discrecional de las Fuerzas Armadas, que además implica desconocer que aunque el sida no puede curarse, sí puede convertirse con el uso continuado de fármacos, en una enfermedad crónica compatible con una vida larga y casi normal.

El segundo antecedente, estareferido al fundamento de fondo, es decir que las personas con VIH-SIDA, podrían ser alejadas del Servicio Militar y las Fuerzas Armadas para “velar por la salud”, o para “la preservación de la vida de los jóvenes, evitar enfermedades”, como medida general de protección.

Sobre éste particular se recurre al fundamento de base aplicado por la Corte Constitucional de Colombia respecto a las personas con VIH-SID, al manifestar:

“(…) se viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a quien es portador de VIH o padece de SIDA o se le trata de manera diferente y perjudicial por la mera condición de portador de dicho virus o enfermo del síndrome referido. En consecuencia con ello, esta Corporación ha insistido sobre “la necesidad de recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal”. En efecto, “[e]l Estado no puede permitir tal discriminación [la que afecta a los enfermos del Sida o a los portadores del VIH], básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social. Y segunda, porque el derecho a la igualdad, de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad. La primera se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y, por sobre todo, la discriminación”.

Nuestro Tribunal Constitucional asumió este criterio en sentencias como la SC 1112/2010-R, de 27 de agosto de 2010, al aludir a la Sentencia T-505 de 28 de agosto de 1992, de la Corte Constitucional de Colombia y expresar:

“El infectado o enfermo de SIDA goza de iguales derechos que las demás personas. Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de darles a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. En particular, el Estado debe evitar toda medida discriminatoria o de estigmatización contra estas personas en la provisión de servicios, en el empleo y en su libertad de locomoción.

Los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud, entre otros, pueden ser objeto de vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva del temor que despierta el SIDA. Esta reacción negativa debe ser contrarrestada con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad. La Constitución cuenta con mecanismos eficaces para proteger los derechos del enfermo de SIDA, entre ellos la acción de tutela contra particulares encargados del servicio público de la salud, cuando de su prestación dependen los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía (…).

En consecuencia, queda evidente el deber del Estado de evitar actos, determinaciones o resoluciones de carácter discriminatorio y que tengan por objeto o resultado, la estigmatización y relegamiento de personas portadoras del VIH-SIDA y en consecuencia la vulneración de sus derechos.

Con estos antecedentes, se analizan las dos razones que justificaron la determinación: primero, que los premilitares admitidos serían alejados del Servicio Premilitar para “velar por la salud”; se entiende que se refiere a la protección de la salud de las personas que tienen el VIH o que padecen del SIDA y en ese supuesto correspondería atenerse a la jurisprudencia constitucional en cuanto a que el retiro de un soldado (premilitar en nuestro caso), no puede emerger de una medida de aplicación general sino en virtud a una valoración médica especializada, que determine la efectiva incapacidad de cumplir con sus obligaciones como conscripto o de realizar las actividades que exige su entrenamiento, más aún cuando tratándose del VIH-SIDA, existe la posibilidad que la persona sea un portador asintomático del VIH. Lo contrario implicaría que “la decisión de un órgano competente de las Fuerzas Militares de desvincular a un alumno de una Escuela Militar portador asintomático del VIH obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva” de dicha persona(6).

La segunda razón está referida a que los premilitares admitidos, podrían ser alejados del Servicio Premilitar para “la preservación de la vida de los jóvenes, evitar enfermedades”. Este fundamento admite dos interpretaciones: si se trata del premilitar con VIH-SIDA, será la valoración médica la que decidirá su permanencia o no en el servicio; si se trata de preservar la vida de los premilitares que no tienen VIH –SIDA se tendrá que considerar que el virus VIH se puede transmitir por el contacto con diversos líquidos corporales de personas infectadas, como la sangre, la leche materna, el semen o las secreciones vaginales(7).

De lo mencionado precedentemente, el contacto sanguíneo podría ser el factor de peligrosidad a tener en cuenta por las actividades ligadas al servicio militar, a partir de lo cual surge una pregunta ¿es razonable apartar a personas con VIH-SIDA del servicio premilitar para evitar transmisión por contacto sanguíneo?

Al respecto, para determinar la razonabilidad de una medida, como la precitada, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado lo que se conoce como test de igualdad en el modelo peruano(8) o juicio integrado de proporcionalidad para los colombianos y en la que se debe aplicar una especie de lógica deductiva, en tres pasos, el primero referido al tipo de escrutinio aplicable, vale decir el nivel o grado de intensidad con el cual se va a realizar el estudio de la igualdad, Si en el caso concreto, está en juego una materia que depare al Legislador un ámbito de apreciación amplio, entonces el escrutinio de la igualdad deberá ser débil(9). Lo contrario ocurrirá, si el ámbito del Legislador es restringido. En éste caso, el juicio tendría que ser de tipo riguroso o restringido ya que según los parámetros del modelo americano del test de igualdad, la medida se enmarca en lo que se denomina una categoría sospechosa, pues la diferenciación se fundamenta en criterios “potencialmente discriminatorios”, al restringir derechos fundamentales, como es el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas con VIH-SIDA.

Una vez determinado el tipo de escrutinio, se debe aplicar el juicio de adecuación o idoneidad para analizar no sólo si la medida tiene la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto; sino que necesariamente dicha medida sea realmente útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Lo que en este caso, podría subjetivamente cumplirse, si ponderamos los derechos potencialmente afectados como es la vida e integridad de terceros, quienes durante la instrucción militar entrarían en contacto físico dentro de la formación de combate o algún otro entrenamiento militar y donde existiría una probabilidad (no cuantificada), de que tengan potencialmente contacto sanguíneo con alguien infectado con el virus del VIH.

Finalmente, es preciso pasar al juicio de indispensabilidad, para determinar si la diferencia de trato es necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, si la limitación quedaría sin respaldo constitucional. A partir de lo cual evidenciaremos que aun existan pruebas que objetivamente determinen que durante el tiempo de prestación del servicio militar el riesgo de contacto sanguíneo es real y evidente, el retiro no es la medida adecuada, pues existen otras que no constituyan ir en contra de la estigmatización de la persona como asignarle una actividad en la que no exista el riesgo de contacto sanguíneo, sin perjuicio del deber que le corresponde de realizar las otras actividades que usualmente sean obligatorias para el resto de sus compañeros en la forma asignada(10). Esto sin perjuicio de que las Fuerzas Armadas ofrezcan al soldado portador del VIH la opción de retirarse de la institución, permitiéndole siempre, en uso de su derecho al libre desarrollo de su personalidad, elegir retirarse de las filas o de continuar con la prestación del servicio o en su caso lo que resulte más apropiado.

A partir de los resultados del test, se concluye que resultaría discriminatorio aplicar una medida general de alejamiento de personas de las Fuerzas Armadas infectadas por el VIH-SIDA para la protección de militares, soldados, conscriptos o premilitares no infectados con el virus VIH-SIDA, en razón a que: 1) no resulta razonable, utilizar una medida que no es indispensable para la protección de los derechos de terceros, pues en este caso existen alternativas que no vayan en desmedro de la dignidad y el libre desarrollo de los afectados por la misma; 2) este tipo de determinaciones relievan el estigma y prejuicio social contra estas personas violando su dignidad y libre desarrollo de su personalidad.

Derechos en Acción, 15 de abril de 2017.

abril 15, 2017

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