La confidencialidad de la fuente: ¿franqueable o infranqueable?

Hace unas cuantas semanas, luego de la muerte del viceministro Illanes en Panduro, el periodista Carlos Valverde difundió desde su cuenta de Facebook imágenes de esta autoridad cuando aún se encontraba viva e intentando comunicarse con La Paz, rodeado por una turba de mineros que lo tenía cautivo y que horas después lo asesinaría. Por esta difusión, el Ministerio de Gobierno emitió un comunicado público en el que anunció que iba a “solicitar[ ] al Ministerio Público que Valverde… sea citado a declarar para que informe quién y a través de qué medio le facilitó el mencionado registro audiovisual”(1). El periodista respondió: “[l]a ley me protege porque establece el secreto de fuente, que es inviolable. Yo recibí las imágenes que mostré y no corresponde que me citen porque yo soy periodista” (2). Finalmente, el Ministro de Gobierno cerró la discusión declarando que “el secreto de fuente pasa a segundo plano cuando hay que esclarecer un asesinato”(3), que “[n]o hay secreto si hay asesinato”(4).

A raíz de estas declaraciones se instaló nuevamente el debate público en torno a la reserva de las fuentes periodísticas, al que nos sumamos con un breve repaso sobre lo que el derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos disponen sobre esta figura.

El secreto de la fuente en el derecho boliviano

El secreto de la fuente periodística en Bolivia está regulado por los Arts. 8(5) y 9(6) de la Ley de Imprenta de 1925, normas que establecen que es inviolable, a menos que su revelación fuera requerida por un juez competente.

La Constitución Política (CPE), por su parte, contiene varias normas referidas a la libertad de expresión(7) y al derecho a la información(8), también al denominado derecho a la comunicación(9), pero ninguna de ellas hace alusión al secreto de la fuente, salvo el Art. 130.II. Esta última norma, referida al habeas data, señala que la acción de protección de privacidad(10) “no procederá para levantar el secreto en materia de prensa”(11).

Haciendo una lectura conjunta de la ley de 1925 y de la CPE, podemos adelantar algunas conclusiones preliminares. Primero, en Bolivia, el secreto de la fuente periodística es una categoría jurídica, hasta constitucional, aunque no está formulado expresamente como un derecho. Segundo, es inviolable frente a particulares, pero también frente cualquier funcionario público que no sea un juez. Tercero, está relacionado con el oficio periodístico, de tal forma que un ciudadano común, que no ejerce dicho oficio, no podría invocarlo para proteger una fuente de información.

Pero no todo es tan claro respecto a este instituto, también asaltan algunas dudas e interrogantes sobre su alcance. Si bien la Ley de 1925 establece que el secreto de la fuente puede ser revelado bajo orden de “juez competente”, no queda claro cuál sería ese juez competente. Según la CPE no es el juez (tribunal) de la jurisdicción constitucional, por lo menos no en el marco de una acción de protección de privacidad ¿Será entonces el juez penal?, ¿o bien, el jurado de imprenta?

Una segunda cuestión, que podría ser sostenida desde donde se defiende a ultranza el hermetismo del secreto de la fuente, es la siguiente. El Art. 9 de la Ley de Imprenta data de 1925. El Art.130.II de la CPE, norma que impide el levantamiento del secreto de la fuente, data de 2009. Desde una mirada constitucional purista, ¿no revelaría el Art. 9 de la Ley de Imprenta una inconstitucionalidad sobreviniente frente al Art.130.II de la CPE?

En esta misma línea, un argumento complementario de defensa cerrada al secreto de la fuente podría construirse en función de dos principios generales (de interpretación) del derecho: la ley posterior deroga a la anterior y el principio de supremacía constitucional. Aplicando estos principios, el Art. 130.II de la CPE de 2009 tendría aplicación preferente y excluyente respecto al Art. 9 de la Ley de Imprenta de 1925, por lo tanto, el secreto de la fuente sería infranqueable.

Finalmente, una última cuestión, esta vez planteada desde el escenario que admite que el secreto de la fuente es accesible mediando la respectiva orden judicial. La pregunta es: ¿en qué casos y bajo qué circunstancias podría un juez ordenar el levantamiento de dicho secreto? La legislación nacional no da una respuesta a esta cuestión.

El secreto de la fuente en el derecho interamericano de los derechos humanos

Normativamente, el sistema interamericano de derechos humanos (SIADH) no se refiere al secreto de la fuente. En efecto, el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que reconoce los derechos a la libertad de expresión y a la información, no es explícito en admitir ni en negar esta figura. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que en otros aspectos relacionados con el Art. 13 ha sabido muy bien llenar vacíos legislativos, no ha tratado el tema hasta hoy.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tampoco lo ha hecho en el marco de su función contenciosa, pero en otra dimensión de su trabajo sí ha generado un estándar en la materia. Nos referimos al Principio 8° de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión del año 2000(12), instrumento no convencional que plasma la interpretación del Art. 13 de la CADH en un documento de 13 puntos que contiene las principales doctrinas del Derecho Internacional. Según el Principio 8° de la Declaración, “todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”.

El mencionado principio muestra que el secreto de la fuente periodística está formulado en el SIADH como un “derecho”, pero, además, como un derecho propio de los comunicadores sociales, lo que nos pone frente a una diferencia y a una semejanza respecto a las normas bolivianas. La semejanza se da en cuanto a que el titular es el comunicador social (el periodista, no cualquier otra persona). La diferencia, en que en la legislación nacional el secreto de la fuente tiene un estatus jurídico indeterminado, no se define como derecho ni como obligación, mientras que en el sistema interamericano se define como derecho.

Para orientar mejor a los Estados y a los titulares del derecho a la libertad de expresión sobre el contenido de la Declaración, la Comisión Interamericana elaboró otro documento, Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios(13), en el que interpreta uno a uno los 13 principios. Con relación al Principio 8°, la Comisión asumió una posición muy clara sobre la impenetrabilidad del secreto de la fuente al señalar que “este principio establece el derecho de todo comunicador social a negarse a revelar las fuentes de información como así también el producto de sus investigaciones a entidades privadas, terceros, autoridades públicas o judiciales”(14).

Cabe hacer notar, que esta interpretación se basó en el Principio 3° de la Declaración de Chapultepec, otro instrumento no vinculante, pero muy relevante adoptado en las Américas en 1994 y que al presente ha sido suscrito por 27 Estados. El citado Principio 3° establece que “no podrá obligarse a ningún periodista a revelar sus fuentes de información”.

Los contenidos e interpretaciones ciertamente rígidos que se acaban de mencionar fueron los que prevalecieron hasta antes del 11 de septiembre de 2001. En octubre de 2002, a poco más de un año de los atentados terroristas en suelo estadounidense, la Comisión Interamericana publicó su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos donde abordó el tratamiento de varios derechos en el contexto de la lucha contra el terrorismo.

En una primera parte de ese informe, la Comisión hace un repaso general del desarrollo doctrinario de la libertad de expresión en el SIADH y ratifica, respecto a la confidencialidad de la fuente, un enfoque basado en criterios estrictos (párrafos 279-280). Más adelante, sin embargo, cuando analiza esta figura en el contexto del combate contra el terrorismo, toma una posición ostensiblemente más flexible:

En el contexto de la lucha contra el terrorismo fuera de un estado de emergencia, la confidencialidad de las fuentes es objeto del mismo nivel de protección que se le asigna normalmente. Para imponer la divulgación, debe haber una “relación razonable de proporcionalidad entre el fin legítimo que se persigue con la orden de revelación y los medios empleados para lograr ese fin”. La divulgación debe ser “necesaria” dentro de los términos del artículo 13(2) de la Convención(15).

Está claro que la segunda oración del párrafo denota cierta elasticidad, que se aleja del clásico estándar interamericano y que se acerca, más bien, al estándar europeo desarrollado desde 1996.

El secreto de la fuente en el derecho internacional (universal) de los derechos humanos

Como en el SIADH, en el sistema universal de derechos humanos (SUDH) —auspiciado por Naciones Unidas— sus normas tampoco se refieren expresamente al secreto de la fuente periodística. En efecto, ni el Art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) ni el Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) mencionan nada al respecto.

En 1983 el Comité de Derechos Humanos adoptó la Observación General No. 10 (16) (17) en la que interpretó el alcance del Art. 19 del PIDCP sin hacer mención al secreto de la fuente. En 2011, el Comité vio la necesidad de sustituir la Observación General No. 10 por la No. 34, documento que refleja casi tres décadas de desarrollos en la materia. En lo que nos ocupa, la nueva Observación General No. 34 señala que “[l]os Estados partes deberían reconocer y respetar el elemento del derecho a la libertad de expresión que comprende la prerrogativa limitada de los periodistas de no revelar sus fuentes de información”(18).

Como se puede ver, para el Comité de Derechos Humanos la confidencialidad de la fuente periodística es una categoría jurídica, que la denomina “prerrogativa”(19), no “derecho”, y que la reconoce solamente a los periodistas, no a cualquier ciudadano (igual que el derecho nacional y el interamericano). Esta prerrogativa, sin embargo, no es absoluta, sino limitada.

En la Observación General No. 34, el Comité no explica cuál es ese límite, pero en una Observación Final(20) sobre Kuwait refiere lo siguiente:

(…) Al Comité le preocupan las consecuencias de los procesos penales contra periodistas en que se les exige que demuestren su buena fe y revelen sus fuentes, lo que tiene incidencia no sólo en relación con el artículo 19 sino también respecto de la presunción de inocencia garantizada en el párrafo 2 del artículo 14 del Pacto.

El Estado Parte debería garantizar que toda persona pueda disfrutar de sus derechos en virtud del artículo 19 del Pacto, sin temor a ser objeto de hostigamiento. La Ley de imprenta y publicación y el Código Penal deberían armonizarse con el artículo 19 del Pacto. Toda restricción de los derechos reconocidos en el artículo 19 debe ajustarse estrictamente a lo dispuesto en el párrafo 3 de dicho artículo(21).

El Art. 19.3 del PIDCP, aludido por el Comité de Derechos Humanos, señala:

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

El apartado 3 del Art. 19 de PIDCP se traduce en el denominado “test tripartito”, fórmula desarrollada por la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos. El test consiste en someter a estudio una medida restrictiva de un derecho humano conforme a tres criterios cumulativos. El primer elemento que se verifica es si la restricción impuesta a un derecho, en este caso a la libertad de expresión, nace de una ley formal(22) clara y precisamente formulada.

El segundo criterio que se considera es si la restricción está dirigida a satisfacer un propósito legítimo que debe relacionarse con los formulados expresamente en la norma internacional. Por ejemplo, en el caso del Art. 19 del PIDCP, las únicas restricciones legítimas a la libertad de expresión serían aquellas que tengan por objetivo asegurar el respeto de los derechos o de la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moral pública.

Y el tercer elemento que se examina en el test, el que tiene el umbral más alto de satisfacción, es si la medida restrictiva es verdaderamente necesaria (o indispensable) en una sociedad democrática, lo que implica un estricto análisis de proporcionalidad entre la medida adoptada y el objetivo perseguido.

El secreto de la fuente en el derecho europeo los derechos humanos

Por razones obvias, ni las normas ni la jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos (SEDH) son jurídicamente vinculantes para nuestro país. La doctrina de la Corte Europea, no obstante, es fundamental para cualquier análisis jurídico en el campo de los derechos humanos, no por nada la Comisión y la Corte Interamericanas, a nivel internacional, y nuestro propio Tribunal Constitucional Plurinacional(23), a nivel local, la toman como referencia en sus propios fallos.

Sobre el secreto de la fuente periodística, igual que la CADH, la DUDH y el PIDCP, el Art. 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convención Europea) mantiene silencio. Por el contrario, en materia de jurisprudencia, el SEDH ha sido prolífico en su tratamiento. De hecho, su decisión de 1996 en el caso Goodwin vs. Reino Unido puede considerarse hoy como el estándar universal irradiado a los demás sistemas de derechos humanos.

El caso trata de una orden judicial expedida contra el editor de The Engineer para que no publique una nota elaborada por William Goodwin, periodista pasante que había obtenido de una fuente cierta información, aparentemente confidencial, relacionada con la situación financiera de la empresa Tetra. La empresa también tramitó ante la justicia británica otra orden para que Goodwin entregara sus notas a fin de que se pudiese procesar al divulgador o fuente de la información. Durante el proceso interno, el periodista se negó a revelar la identidad de su fuente y fue multado con 5 mil libras. El caso fue denunciado al SEDH.

La Corte Europea aplicó el “test tripartito” y concluyó en su sentencia que el Reino Unido había violado el Art. 10 de la Convención Europea. Respecto al primer punto del test, es decir, a si la orden de no publicación, la de divulgación (o de revelación de la fuente) y la multa estaban previstas por la ley británica, la Corte concluyó que sí, y, además, que dichas medidas eran previsibles. En cuanto al segundo punto, concluyó que las medidas de restricción perseguían un fin legítimo, concretamente la protección de los derechos de Tetra.

Por último, en cuanto al tercer punto, la Corte Europea razonó en sentido de que la protección de las fuentes periodísticas es una de las piedras angulares de la libertad de prensa y que la ausencia de tal protección podría disuadir a las fuentes de coadyuvar con los medios en su labor de informar a la opinión pública sobre cuestiones de interés general. La Corte consideró que las medidas adoptadas por la justicia británica serían incompatibles con el Art. 10 de la Convención Europea, a menos que se justificaran, previo examen escrupuloso, en un imperativo preponderante de interés público.

Realizado ese examen, la Corte determinó que, habiendo la justicia británica logrado impedir que los medios de prensa difundieran información confidencial de Tetra, y neutralizado así una amenaza material sobre la empresa, la medida adicional relativa a la divulgación o revelación de la fuente periodística no se justificaba. Para la Corte, esta última medida, dirigida a desvelar la identidad de un exempleado desleal de Tetra para iniciarle un proceso por daños y perjuicios, no era una razón suficiente que pudiera prevalecer sobre el interés público de resguardar la confidencialidad de la fuente.

A Goodwin vs. Reino Unido le sucedieron varias otras decisiones sobre confidencialidad de la fuente en las que la Corte Europea aplicó el estricto y riguroso examen basado en el imperativo preponderante de interés público (an overriding requirement in the public interest). En esos casos, la Corte no encontró proporcionalidad entre las medidas restrictivas y los fines perseguidos, por lo que declaró que los Estados denunciados ante el SEDH habían violado el Art. 10 de la Convención Europea.

La aproximación al caso concreto del periodista Valverde

Empezamos esta breve revisión sobre el tratamiento de la reserva de la fuente periodística en el derecho nacional e internacional partiendo de las declaraciones del Ministro de Gobierno y de la respuesta del periodista Valverde. Ahora que tenemos mayores elementos de juicio sobre lo que manda el Derecho, vamos a terminar este repaso aproximándonos a una respuesta jurídica para el caso concreto. Lo haremos planteando una serie de interrogaciones que ayudarán al lector a sacar sus propias conclusiones.

Valverde afirma que su negativa de revelar la fuente de información está protegida por la ley nacional. Según él, nuestra normativa establece que el secreto de la fuente es inviolable.

Como ya vimos, ésta es una verdad parcial. Efectivamente el Art. 8 de la Ley de 1925 señala que el secreto en materia de imprenta es inviolable, pero el Art. 9 abre la posibilidad de que un juez—no un ministro ni un fiscal— ordene el levantamiento de la confidencialidad. ¿Cuál sería el juez competente?, no lo sabemos a ciencia cierta, pero, en todo caso, no sería el juez (tribunal) de la jurisdicción constitucional (Art. 130.II CPE) como lo mencionamos antes.

Suponiendo que la duda sobre el juez competente quede despejada, se tendría entonces que aplicar el “test tripartito”. Empecemos por el primer criterio.

¿Está el levantamiento del secreto de la fuente periodística previsto en Bolivia por una ley formal clara y precisa?

La ley existe, eso no se discute, es la Ley de Imprenta de 1925. Lo discutible es que la mencionada ley pueda considerarse precisa en cuanto al enunciado del Art. 9. En esa disposición no hay claridad sobre las circunstancias que facultarían al juez a ordenar la revelación del secreto.

En cuanto al segundo criterio, recordemos que tanto el Art. 13 de la CADH como el 19 del PIDCP establecen que las únicas razones válidas para restringir la libertad de expresión (o de prensa) son aquellas reconocidas taxativa y exhaustivamente en ambas disposiciones: respeto a los derechos o a la reputación de los demás, protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Ninguno de estos fines es mencionado por el Art. 9 de la Ley de Imprenta.

No obstante ese vacío, supongamos que la medida de revelación del secreto de la fuente se apoya en una de esas finalidades legítimas enumeradas en los Arts. 13 o 19 de los tratados antes mencionados, concretamente en el “orden público”, pues los otros propósitos no vienen al caso.

El secuestro, la tortura y el asesinato de un Viceministro de Gobierno en las circunstancias en que ocurrieron, así como las consiguientes investigaciones penales para dar con los autores de tan gravísimos crímenes, son, creemos, aspectos relevantes que hacen al orden público. Difícil sostener lo contrario.

En cuanto al tercer punto del test, el de la proporcionalidad que debe existir en una sociedad democrática entre la medida restrictiva (revelación del secreto) y el fin perseguido (esclarecimiento del delito), nos planteamos las siguientes preguntas a la luz de lo que hoy sabemos en el caso concreto y de lo examinado en Goodwin vs. Reino Unido.

Según se sabe, las imágenes difundidas por el periodista Valverde habrían sido obtenidas por la Fiscalía (24) o por la Policía (25) de manos de uno de los mineros manifestantes. Siendo esto así, es decir, que los propios órganos del Estado ya contaban con esas imágenes y que, aparentemente, hubo una filtración del video desde dichos órganos hacia Valverde (o hacia una tercera persona que pasó el material a Valverde), nos preguntamos: ¿en qué contribuiría verdaderamente para el esclarecimiento de los hechos delictivos, que el periodista revele su fuente de información?

Recordemos que el Ministro de Gobierno sentenció que “el secreto de fuente pasa a segundo plano cuando hay que esclarecer un asesinato”. En el marco de esa declaración, nos surge la pregunta obvia: ¿se esclarecerá el asesinato de Illanes al saberse qué fiscal o qué policía pasó las imágenes al periodista?

Luego de la difusión del video, salió a la luz otra filmación semejante a la primera, pero con algunos elementos nuevos, como la conversación o negociación del Ministro de Gobierno con uno de los mineros secuestradores. Sería engañoso negar que la difusión por las redes sociales de este segundo video, o del primero, no hubiera perseguido, también, otros fines, como cuestionar la actuación del Ministerio de Gobierno (o del gobierno en su conjunto) en el manejo del conflicto minero, o más específicamente en el manejo del episodio concreto que llevó a la muerte de Illanes. ¿Pero acaso el manejo gubernamental de un conflicto no es otro asunto de interés público? En una sociedad democrática, la ciudadanía tiene derecho a saber cómo sus autoridades gestionan asuntos tan sensibles como la toma de un rehén o las negociaciones con un grupo de individuos armados de dinamita hasta los dientes.

Este tercer componente del “test tripartito”, siempre el más riguroso y restrictivo, demanda de mayores preguntas y consideraciones, y, en todo caso, impone en el Estado y en sus instituciones la carga de demostrar objetivamente la proporcionalidad de la medida de restricción (levantamiento del secreto de la fuente) frente al objetivo buscado (esclarecimiento de los hechos). Si esto no fuera así, la libertad de expresión, la libertad de prensa y el derecho a la información dejarían de ser los pilares de una sociedad democrática.

Derechos en Acción, septiembre de 2016.

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